仙台高等裁判所 昭和６３年（ネ）１１号 判決 1989年9月18日
主文
一 原判決を次のとおり変更する。
１ 被控訴人は、控訴人に対し、一四一五万三〇五三円及びこれに対する昭和五八年二月二四日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２ 被控訴人のその余の請求を棄却する。
二 訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
三 この判決は、金員の支払いを命ずる部分につき、仮に執行することができる。
事実
第一 当事者双方の求めた裁判
一 控訴人
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は、控訴人に対し、一四一六万八一八六円及びこれに対する昭和五八年二月二四日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え（当審において、請求を減縮。）。
３ 訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
４ 仮執行の宣言。
二 被控訴人
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は、控訴人の負担とする。
第二 当事者双方の主張
原判決別紙物件目録（一）を本判決別紙物件目録（一）のとおり訂正し、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
同二枚目表二行目の「そのうちの」から同四行目の「同じ。」までを「そのうちの同目録（一）の１ないし８の<３>物件を「甲物件」と、同目録（一）の９ないし12物件を「乙物件」という。また、原判決別紙物件目録（二）の物件を総称して「（二）物件」といい、同目録（二）の１ないし３の物件を「丙物件」と、同目録（二）の４、５の物件を「丁物件」という。」と訂正する。
同二枚目表四行目の「（一）の１ないし８物件」から同五行目の「件」を「甲物件及び丁物件」と訂正する。
同二枚目裏五行目の「実行し」の次に「（以下、これを「本件競売手続」という。）」を、同六行目の「競売代金」の次に「三一八八万九〇〇〇円」を加える。
同二枚目裏六行目の「（二）の４、５物件」を「丁物件」と訂正する。
同三枚目表三行目から同四枚目裏九行目までを次のとおり訂正する。
「が、被控訴人が右のとおり、競売代金から優先配当を受けたため、控訴人は、本件競売手続において、配当加入した右債権に対する配当を受けることができなかった。
ところで、被控訴人が、（一）物件についてのＡ及びＢ根抵当権を放棄しなかったとした場合に、右配当期日時点における（一）及び（二）物件についてのＡ及びＢ根抵当権により担保される被控訴人の債務者株式会社大安（以下「大安」という。）に対する債権額は、一億四二〇〇万円（元本合計一億二七三四万四一九六円及びこれに対する利息、損害金の合計額）である。
丙物件の売却価格は九七〇万一〇〇〇円、丁物件の売却価格は三一八八万九〇〇〇円である。
他方、（一）物件は、被控訴人が（一）物件についてのＡ及びＢ根抵当権を放棄した当時、既に宅地造成工事が完了していたから、右放棄がなされなかった場合には、本件競売手続時点における甲物件の最低売却価格は二億〇五七一万八〇〇〇円であり、乙物件の最低売却価格は六〇三七万四〇〇〇円である。
５ 以上を前提として、民法三九二条一項に基づき割付け計算をすると、別表１のとおりとなる。
そして、被控訴人が、（一）物件についてのＡ及びＢ根抵当権を放棄しなかったならば、控訴人は、民法三九二条二項後段により、被控訴人に代位して右根抵当権を行うことができたものであるから、被控訴人は、右放棄がなかったならば、控訴人が右根抵当権に代位できた限度で、本件競売手続において、控訴人に優先することができないというべきである。
そうすると、被控訴人が、（一）物件についてのＡ、Ｂ根抵当権を放棄しなければ、控訴人は、民法三九二条二項後段に基づき、一四一六万八一八六円につき、（一）物件についてのＡ、Ｂ根抵当権に代位できたから、被控訴人は、本件競売代金から、一四一六万八一八六円については、優先配当を受けることができない筋合いであり、右金員は、控訴人に配当されなければならない。
しかるに、被控訴人は、本件競売手続の配当期日に、法律上の原因なくして、悪意もしくは故意に、本来控訴人に配当されるべき一四一六万八一八六円の配当金の交付を受け、控訴人に損害を被らせたものであるから、控訴人は、被控訴人に対し、不当利得返還請求権又は不法行為による損害賠償請求権に基づき、一四一六万八一八六円の利得金又は損害金とこれに対する被控訴人が悪意で利得した日又は控訴人の不法行為の日である昭和五八年二月二四日から支払い済みまで民法所定の五分の割合による利息又は損害金の支払いを求める。」
同五枚目表一行目から二行目の「（二）物件の評価額」を「丙物件及び丁物件の売却価格」と訂正する。
同五枚目表四行目の「菱和産業が」から同九行目の「なお、」までを削除する。
同五枚目表一〇行目の「菱和産業」を「菱和産業株式会社（以下「菱和産業」という。）」と訂正する。
同五枚目裏四行目の「大判」から同五行目の「七月三日」までを「大審院昭和四年一月三〇日、新聞二九四五号一三頁、大審院昭和一一年一二月九日判決、民集一五巻二四号二一七二頁、最高裁昭和四四年七月三日第一小法廷判決、民集二三巻八号一二九七頁、最高裁昭和五三年七月四日第三小法廷判決、民集三二巻五号七八五頁」と訂正する。
同六枚目表二行目、同七行目、同一〇行目、同七枚目表六行目の「（一）の１ないし８」を「甲物件」と訂正する。
第三 証拠関係（省略）
理由
一 請求原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。
二 右当事者間に争いがない事実に成立に争いのない甲第一号証一ないし一二、第二号証の一ないし五、第三号証の一ないし二六、第四号証、第五号証の一ないし三、第六号の証の一、二、第七号証、第八号証の一ないし四、第九号証、第一四号証、第一五号証の一ないし九、第一七、第一八号証、原審証人松本英雄の証言及びこれによって真正に成立したものと認められる乙第一、第二、第三号証の二、三、第四ないし第七号証、第八号証の一ないし三、原審における控訴会社代表者山口四郎の供述及びこれによって真正に成立したものと認められる甲第一〇号証、控訴人の主張のとおりの写真であることが認められる甲第一三号証の一ないし六、原審証人岩舘正の証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
被控訴人は、昭和五四年一二月一七日、武藤喜清一から甲物件及び丁物件につき、Ａ根抵当権の設定を受け、同月一八日、その旨の登記を経由し、また、昭和五五年七月三一日、武藤から（一）物件、（二）物件につき、Ｂ根抵当権の設定を受け、同年八月五日、その旨の登記を経由した。
控訴人は、昭和五五年七月一六日、武藤から甲物件につき、Ｄ根抵当権の設定を受け、同年九月二七日、その旨の登記を経由した。
武藤は、昭和五五年一二月二五日、菱和産業に対し、（一）物件につき売買予約をし、昭和五六年一月八日、所有権移転の仮登記を経由した。
控訴人は、昭和五六年一月一二日、債務者大安及び菱和産業から、大安の経理内容が思わしくないので、甲物件を処分し、銀行に対する債務の返済をしたいので、Ｄ根抵当権を解除してもらいたいとの申し出を受けたため、これに応ずることにし、甲物件につき、Ｄ根抵当権を解除し、同日、Ｄ根抵当権設定登記の抹消登記手続を経由し、その代わり、同日、（二）物件にＣ根抵当権を設定し、その旨の登記を経由した。
菱和産業は、昭和五六年六月六日、岩手県知事に対し、（一）物件につき、都市計画法二九条に基づき、分譲住宅建築を目的として開発行為の許可を申請し、岩手県知事は、同年七月二三日、右開発行為の許可をした。そして、菱和産業は、同年一〇月五日、（一）物件につき、宅地（一部公園等）造成工事を完了し、岩手県知事に対し、その旨の届出をした。
武藤は、昭和五六年七月二四日、菱和産業に対し、（一）物件を代金一億四五三一万三七〇〇円で売り渡し、同日、その旨の所有権移転登記を経由した。
ところが、昭和五六年九月頃、大安が倒産したので、被控訴人は、Ａ、Ｂ根抵当権を実行する予定であった。しかし、被控訴人は、菱和産業が、同年一〇月二〇日、被控訴人に対し、大安のＡ、Ｂ根抵当権の被担保債務を代位弁済するのと引き換えに、甲物件に対するＡ根抵当権及び（一）物件に対するＢ根抵当権を放棄し、その各根抵当権設定登記の抹消登記手続をするよう求めたので、昭和五七年二月一五日、菱和産業から六五五五万九八六二円の代位弁済を受け、同月一八日、甲物件に対するＡ根抵当権及び（一）物件に対するＢ根抵当権を放棄し、その各根抵当権設定登記の抹消登記を経由した。
その後、被控訴人は、大安に対する残債権を回収するため、丁物件に対するＡ根抵当権及び（二）物件に対するＢ根抵当権に基づいて、盛岡地方裁判所に任意競売の申立てをしてこれを実行し、昭和五八年二月二四日、丁物件の売却代金三一八八万九〇〇〇円から、被担保債権六八〇九万〇三四一円について、競売手続費用八六万三八一四円を控除した三一〇二万五一八六円の配当金を受領した。そのため、控訴人は、右配当期日時点における大安に対するＣ根抵当権の被担保債権二四五二万九一五五円について、配当を受けることができなかった。
なお、丙物件の売却代金は九七〇万一〇〇〇円であるが、その配当手続については、控訴人から、被控訴人を被告として、盛岡地方裁判所に配当異議の訴えが提起され、現在係争中である。
三 ところで、本件については、民法三九二条二項の解釈適用が前提問題となるので、まず、この点に関する当裁判所の判断を明らかにしておく。
債権者が債務者所有の甲、乙二個の不動産に第一順位の共同抵当権を有し、その後右甲不動産に第二順位の抵当権が設定された場合、共同抵当権者が甲不動産についてのみ抵当権を実行したときは、右共同抵当権者は、甲不動産の代価から債権全額の弁済を受けることができるが（民法三九二条二項前段）、これに対応して、第二順位の抵当権者は、共同抵当権に代位して乙不動産につき抵当権を行なうことができるものとされている（同条同項後段）。したがって、共同抵当権者が、右抵当権の実行より前に乙不動産上の抵当権を放棄し、これを消滅させた場合には、放棄がなかったならば第二順位の抵当権者が乙不動産上の右抵当権に代位できた限度で、右第二順位の抵当権者に優先することができないと解すべきである（大審院昭和一一年七月一四日判決、民集一五巻一七号一四〇九頁、最高裁昭和四四年七月三日第一小法廷判決、民集二三巻八号一二九七頁参照）。
そして、民法三九二条二項後段は、共同（根）抵当権の目的物全部が一人の債務者の所有に属する場合に適用があるのはもとよりであるが、共同（根）抵当権の目的物全部が一人の物上保証人の所有に帰属している場合にも適用があるものと解するのが相当である。そうすると、債権者が一人の物上保証人所有の甲、乙二個の不動産に第一順位の共同抵当権を有し、その後右甲不動産に第二順位の抵当権が設定された場合において、共同抵当権者が甲不動産についてのみ抵当権を実行したときは、右共同抵当権者は、民法三九二条二項前段に基づき、甲不動産の代価から債権全額の弁済を受けることができることに対応して、第二順位の抵当権者は、同条同項後段に基づき、共同抵当権に代位して乙不動産につき抵当権を行なうことができる。
したがって、共同抵当権者が、右抵当権の実行より前に乙不動産上の抵当権を放棄し、これを消滅させた場合には、放棄がなかったならば第二順位の抵当権者が乙不動産上の右抵当権に代位できた限度で、右第二順位の抵当権者に優先することができないと解すべきである。
この点に関し、被控訴人は、民法三九二条二項後段は、共同（根）抵当の目的物件の全部が債務者の所有に属する場合にのみ適用があると主張し、大審院昭和四年一月三〇日、新聞二九四五号一三頁、大審院昭和一一年一二月九日判決、民集一五巻二四号二一七二頁、最高裁昭和四四年七月三日第一小法廷判決、民集二三巻八号一二九七頁、最高裁昭和五三年七月四日第三小法廷判決、民集三二巻五号七八五頁を援用する。しかし、右挙示の判例の事案は、いずれも、第三者である物上保証人の民法五〇〇条による代位権が存する場合において、後順位抵当権者の民法三九二条二項後段に基づく代位権の優劣ないし存否が問題となったものであるが、本件は、共同（根）抵当権の目的物全部が一人の物上保証人の所有に帰属している場合であるから、右物上保証人の民法五〇〇条に基づく代位権と後順位抵当権者の民法三九二条二項後段に基づく代位権との衝突は起こりえないから、被控訴人の右主張は採用できない。
四 ところで、請求原因４のうち、被控訴人が、（一）物件についてのＡ及びＢ根抵当権を放棄しなかったとした場合に、前期配当期日時点における（一）及び（二）物件についてのＡ及びＢ根抵当権により担保される被控訴人の債務者大安に対する債権の額は、一億四二〇〇万円（元本合計一億二七三四万四一九六円及びこれに対する利息、損害金の合計額）であること、丙物件の売却価格は九七〇万一〇〇〇円、丁物件の売却価格は三一八八万九〇〇〇円であることは、いずれも当事者間に争いがない。
そして、前記二の事実関係によれば、（一）物件は、被控訴人が（一）物件についてのＡ及びＢ根抵当権を放棄した当時、既に宅地（一部公園等）造成工事が完了していたから、右放棄がなされなかった場合には、本件競売時点において、（一）物件は、宅地（一部公園等）として評価されるべきである。
原審における調査嘱託の結果によれば、菱和産業は、（一）物件を宅地化した直後の昭和五七年三月一〇日、株式会社ミサワホーム盛岡に対し、その一部の土地六九四・九五坪を坪当たり一五万六八四五円（一平方メートル当たり四万七五二八円、円未満切捨て）で売り渡したことが認められるから、（一）物件の宅地部分の最低売却価格は、一平方メートル当たり四万七五二八円と認めるのが相当である。
そして、前記甲第一号証の一ないし一二、第三号証一ないし二六、第一七、第一八号証によれば、（一）物件のうち宅地化された部分は、五五九二・八一平方メートルと認められるから（紫波郡都南村大字西見前壱五地割字和野一七六番二ないし二一、一八六番一、二、一八二番二、三）、（一）物件の最低売却価格は、二億六五八一万五〇七四円となり、この金額を甲物件と乙物件に割り付けると、別表２のとおり、甲物件の最低売却価格は、二億〇五五〇万三一二五円、乙物件の最低売却価格は、六〇三一万一九四九円となる。
丙物件の売却価格が九七〇万一〇〇〇円であり、丁物件の売却価格が三一八八万九〇〇〇円であることは、当事者間に争いがない。
以上の事実を前提として、民法三九二条一項に基づき割付け計算をすると、別表２のとおりとなる。
そして、前記三に説示したところによれば、被控訴人が、（一）物件についてのＡ及びＢ根抵当権を放棄しなかったならば、控訴人は、民法三九二条二項後段により、被控訴人に代位して右根抵当権を行うことができたものであるから、被控訴人は、本件競売手続において、右放棄がなかったならば、控訴人が右根抵当権に代位できた限度で、控訴人に優先することができないというべきである。
そうすると、被控訴人が、（一）物件についてのＡ、Ｂ根抵当権を放棄しなければ、控訴人は、民法三九二条二項後段に基づき、一四一五万三〇五三円につき、（一）物件についてのＡ、Ｂ根抵当権に代位できたから、被控訴人は、本件競売代金から、一四一五万三〇五三円については、優先配当を受けることができず、右金員は、控訴人に配当されるべき筋合いのものというべきである。
しかるに、前記二の事実関係によれば、被控訴人は、本件競売手続の配当期日に、法律上の原因なくして、悪意で、本来控訴人に配当されるべき一四一五万三〇五三円の配当金の交付を受け、控訴人に損害を被らせたものであるから、控訴人は、被控訴人に対し、不当利得返還請求権に基づき、一四一五万三〇五三円の利得金とこれに対する被控訴人が悪意で利得した日である昭和五八年二月二四日から支払い済みまで民法所定の年五分の割合による利息を請求する権利を有するものというべきである。
なお、被控訴人は、（一）物件の評価額については、（一）物件の被控訴人の根抵当権が放棄されなければ、菱和産業が宅地造成を完成し、転売をすることはありえなかったはずであるから、宅地造成後の売買価格を基準とすべきではなく、右根抵当権放棄当時の農地としての価格によって割付け計算すべきであると主張するが、前記二の事実関係によれば、被控訴人が（一）物件の根抵当権を放棄する以前に、既に、（一）物件は宅地（一部公園等）化されており、被控訴人も右根抵当権を放棄する以前に、これを実行しようとしたことがあったのであり、もしこれを実行していれば、当然、（一）物件の宅地化された部分は、宅地として評価されたはずであるから、被控訴人の右主張は、採用することができない。
また、被控訴人は、控訴人が、無償でＤ根抵当権の抹消登記をしたのち、新たに（二）物件にＣ根抵当権を設定したことを根拠として、控訴人の本訴請求は失当である旨主張するが、前記二の事実関係によれば、控訴人は、昭和五六年一月一二日、大安及び菱和産業から、大安の経理内容が思わしくないので、甲物件を処分し、銀行に対する債務の返済をしたいので、Ｄ根抵当権を解除してもらいたいとの申し出を受けたため、これに応ずることにし、甲物件につき、Ｄ根抵当権を解除し、同日、Ｄ根抵当権設定登記の抹消登記手続を経由し、その代わりに、同日（二）物件にＣ根抵当権を設定し、その旨の登記を経由したものであり、当然、控訴人としては、（二）物件全部にＣ根抵当権を設定するに当たり、（二）物件の先順位根抵当権者である被控訴人に対し、民法三九二条二項後段に基づく権利を有していたものであるというべきであるから、被控訴人の主張は、採用することができない。
五 以上によれば、控訴人の本訴請求は、被控訴人に対し、一四一五万三〇五三円及びこれに対する昭和五八年二月二四日から支払い済みまで年五分の割合による金員の支払いを求める限度で理由があり、その余は失当であるからこれを棄却すべきである。
よって、控訴人の本訴請求を全部棄却した原判決は不当であるから、原判決の主文を右の趣旨に従って変更し、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法九六条、八九条、九二条但書を、仮執行宣言について同法一九六条一項を適用して、主文のとおり判決する。
別紙
物件目録（一）
１ 紫波郡都南村大字西見前一五地割字和野
一七六番 田 五九四平方メートル
２ 右同所
一七七番 田 五九六平方メートル
３ 右同所
一七八番 田 九八六平方メートル
４ 右同所
一七九番 田 四九〇平方メートル
５ 右同所
一八〇番 田 二七〇平方メートル
６ 右同所
一八一番 田 二三〇平方メートル
７の<１> 右同所
一八二番一 田 九五〇平方メートル
７の<２> 右同所
一八二番二 田 六〇・八九平方メートル
８の<１> 右同所
一八三番一 田 三六五平方メートル
８の<２> 右同所
一八三番二 田 六二七・〇三平方メートル
８の<３> 右同所
一八三番三 田 〇・〇一平方メートル
９ 右同所
一八四番二 田 三八二平方メートル
10 右同所
一八五番一 田 一〇六平方メートル
11 右同所
一八六番 田 五三〇平方メートル
12 右同所
一八八番 田 四九九平方メートル
別表１
<省略>
別表２
<省略>